IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Simic
Milica, nata a Belgrado il 21 aprile 1969 per la contravvenzione
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestata e' stata espulsa con regolare
provvedimeto del prefetto di Bologna in data 10 ottobre 2002, che
successivamente in data 10 ottobre 2002 il questore di Bologna le ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai
sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 449/2002, e che ella non ha ottemperato all'ordine,
venendo arrestata a Bologna il 29 novembre 2002 ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Dato atto che l'arrestata e' priva di documenti di
identificazione validi ed e' stata sottoposta a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che la stessa - con le generalita' con le quali e' stata
arrestata o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico, ne' pendenze giudiziarie, ne'
segnalazioni di polizia relative a fatti di reato rilevati a suo
carico;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma appare
non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni
che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali
di cui agli articoli 13 e 3 della Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da parte
della p.s. solo "in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessita' ed
urgenza" previsti dalla legge, al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita' necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi C. Cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. Cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello Stato, cioe'
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi dell'art. 13, Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s., (la cui pena
edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo, art. 4, legge n. 110/1975, o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalita' di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto e' consentito per consentire "la possibilita' di un
intervento immediato su chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. Cost.
n. 305/1996).
Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di p.s. limitino
la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti
ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi quarto e quinto)
o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla propria
abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a finalita'
di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo, aggravati
dall'art. 3, comma primo, d.l. n. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva, evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e' previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.d.s., e
art. 6 comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale, collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies,
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine.
Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto e' quindi previsto per
casi in cui appare necessario ed urgente bloccare l'autore di
condotte pericolose da parte della p.s. che lo sorprenda in
flagranza, nel caso di cui all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge
alcuna necessita' ed urgenza di procedere all'arresto dell'autore di
una condotta colposa e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va
aggiunto che il Giudice delle Leggi nella sentenza n. 305/1996 ha
confermato la legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189,
c.d.s., ancorandola alla sua facoltativita', in quanto tale arresto
"richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto subordina in via
generale l'adozione di tale misura". Nel caso qui in esame invece
l'obbligatorieta' dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla
concreta pericolosita' della condotta, con la conseguenza che la
misura puo' essere costituzionalmente rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma, Cost., solo se si ritiene eccezionalmente
necessario ed urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le
volte in cui egli abbia violato l'ordine di allontanamento del
questore successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449, c.c.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450, c.p.p., comma secondo, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. l89/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. Cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. Cost. n. 53/1958 secondo cui
"non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e' materialmente accompagnato alla frontiera, rientri
nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno
(si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e attiva e manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte dello straniero poiche' segue alla materiale attivita' della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art 14, comma 5-ter,
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13), nel secondo caso esso e' previsto
come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies).
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto
con pena edittale fino a 4 anni e' previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso piu' lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5, punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. l89/2002 la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono
modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative
e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari; che la questione e'
rilevante per la pronuncia sulla convalida dell'arresto poiche'
l'eventuale declaratoria di illegittimita' costituzionale dello
stesso farebbe venir meno il fondamento normativo della richiesta di
convalida proposta dal p.m. Infatti nella fattispecie Simic Milica e'
stata tratta in arresto perche' tale misura e' prevista come
obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998,
mentre ella non sarebbe stata passibile di arresto se tale misura
fosse stata prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella
fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381, comma 6, della
gravita' del fatto (il reato contestato e' una contravvenzione punita
da 6 mesi a 1 anno), ne' della pericolosita' del soggetto desunta
dalla sua pericolosita' (l'arrestata e' priva di pregiudizi penali ed
e' qui per la prima volta accusata di una contravvenzione; il fatto
che ella sia clandestina sul territorio nazionale non e' previsto
come reato dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la
condotta contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un
ordine dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, comma
5, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio di
convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le ragioni
sopra esposte.